Public Procurement Advent Calendar, Parts 20-24 (Available in Finnish)

Authors: Outi Jousi, Eeva Tiainen, and Annika Juhola 

Julkisten hankintojen joulukalenteri, luukut 20–24

Joulunodotuksen kunniaksi olemme koonneet julkisia hankintoja koskevan joulukalenterin! Alta löydät joulukalenterimme neljännen viikon luukut, joissa ovat vinkkimme sujuvampiin hankintoihin. Löydät ensimmäisen viikon luukut täältä, toisen viikon luukut täältä, ja kolmannen viikon luukut täältä.

LUUKKU 20:

Erityisalojen hankintalaki - milloin sitä sovellettiinkaan? 

Hankintayksikön tulee ensinnäkin toimia vesihuollon, energiahuollon, liikenteen tai postipalvelujen alalla. Lisäksi sen tulee tehdä hankinta kyseistä harjoittamaansa erityisalan toimintoa varten.

Joskus voi olla tulkinnanvaraista, tehdäänkö hankinta erityisalojen hankintalaissa tarkoitettua toimintoa varten, vai tulisiko hankintaan soveltaa yleistä hankintalakia, jonka kynnysarvot ovat erityisalojen hankintalakia matalammat. Voisipa tätä pitää joskus jopa hyvinkin vaikeana kysymyksenä. Silti vastauksen löytyminen on erittäin tärkeää, jotta on selvää mitä sääntelyä pitää noudattaa.

Tulkinta-apua saadaan Euroopan Unionin tuomioistuimen viime vuoden lokakuussa antamasta ratkaisusta (C-521/18), jossa EUTI katsoi, että mikäli hankinnan kohde mahdollistaa erityisalojen hankintalaissa tarkoitetun toiminnan asianmukaisen toteuttamisen, sovelletaan hankintaan erityisalojen sääntelyä. 

Kyseisessä ratkaisussa oli kyse postipalveluja tarjoavien yksiköiden vahtimestari- ym. palveluista. EUTI totesi, että oli vaikea kuvitella, että postipalveluja voitaisiin tarjota asianmukaisesti ilman ko. palveluja ja katsoi vahtimestaripalveluja koskevan hankintasopimuksen tehdyn postipalveluja varten. 

Tässä tulkinnassa on kuitenkin oltava varovainen, sillä kuten korkein hallinto-oikeuskin toi vastikään päätöksessään (KHO:2021:176) esiin, erityisalojen hankintalain soveltumista punnittaessa on myös huomattava tarkistaa Euroopan komission mahdolliset maakohtaiset päätökset, joilla on saatettu edelleen rajoittaa erityisalojen hankintalain soveltamista tiettyihin hankintoihin.

LUUKKU 21:

Milloin tarjoajalla on oikeus saada tieto toisen tarjoajan tarjouksesta ja missä laajuudessa?

Lähtökohtaisesti tarjoajalla on oikeus toisen tarjoajan tarjoukseen hankintapäätöksen jälkeen. Tämä oikeus ei kuitenkaan ulotu toisen tarjoajan liikesalaisuuksiin.

Vertailussa käytetty kokonaishinta on aina annettava, eli sen osalta ei voi vedota liikesalaisuussuojaan. Sen sijaan esim. yksikköhinnat, joista kokonaishinta koostuu, taikka laatuvertailua varten annetut tiedot saattavat olla liikesalaisuuksia.

Viime kädessä hankintayksikkö päättää tietojen salassapidosta, mutta käytännössä tähän tarvitaan usein tarjoajien apua. Hankintayksikön kannattaa pyytää tarjoajia ilmoittamaan liikesalaisuudet mahdollisimman tarkasti tarjouksessa ja tarjoajien kannattaa huolellisesti harkita, mitkä tiedot ovat sellaisia, joiden ei toivoisi päätyvän kilpailijan tietoon.

Jos hankinta-asia päätyy markkinaoikeuteen, on markkinaoikeudelta mahdollista pyytää tietoa esimerkiksi voittaneen tarjoajan tarjouksesta. Euroopan unionin tuomioistuin on kuitenkin vahvistanut antamassaan päätöksessä (C-927/19), että oikeudenkäynnissä riittävää on, että tuomioistuimella on käytössään tiedot koko tarjouksesta ja sen sisältämistä liikesalaisuuksista. Toisin sanoen, tarjouskilpailuun osallistuneen valittajan oikeussuoja ei edellytä tiedon saantia toisen tarjoajan tarjouksiin sisältyvistä liikesalaisuuksista.

LUUKKU 22:

Rinnakkainen tarjous, vaihtoehtoinen tarjous… Mitä nämä tarkoittavat ja mikä niiden ero on?

Vaihtoehtoinen tarjous tarkoittaa vaihtoehtoisen hankinnan kohteen kuvauksen mukaista tarjousta. Vaihtoehtoisen tarjouksen voi tehdä vain, mikäli vaihtoehtoisten tarjousten esittäminen on sallittu hankintailmoituksessa. 

Käytännössä vaihtoehtojen salliminen edellyttää, että hankintayksikkö laatii tarjouspyyntöön yleisen hankinnan kohteen kuvauksen lisäksi vähintään yhden vaihtoehtoisen hankinnan kohteen kuvauksen. Vaihtoehtoinen kuvaus voi sisältää esim. korkeampia ympäristökriteereitä.

Rinnakkainen tarjous puolestaan tarkoittaa, että tarjoaja tekee useamman samaa hankinnan kohdetta koskevan tarjouksen. Hankinnan kohde säilyy siis samana ja kaikkien pakollisten vaatimusten tulee täyttyä rinnakkaisissa tarjouksissa, mutta tarjoaja saattaa tehdä tarjoukset esim. eri tuotemerkkejään käyttäen taikka eri vertailussa huomioitavia asioita painottaen. 

Rinnakkaisten tarjousten tekeminen on sallittua, ellei sitä ole tarjouspyynnössä erikseen kielletty.

LUUKKU 23:

Mitä ohjelmistohankinnassa tulisi ainakin ottaa huomioon?

Ostaessasi ohjelmistopalvelua, määrittele lopputulos, älä tekemisen tapaa. Esimerkiksi, jos toimittaja tarjoaa pilvipalvelua suurelle asiakasjoukolle, ei sen ole mahdollista tehdä palveluun muutoksia yhden asiakkaan tarpeiden mukaan.

Mieti muutenkin, onko tarkoituksenmukaista ostaa resursseja työn suorittamiseksi (resurssivuokra) vai lopputulos (tulosvastuu) ja kirjoita sopimusehdot sen mukaan.

Erota valmisohjelmistot ja kehitettävät ohjelmistot toisistaan, sillä niitä koskevissa sopimuksissa on suuria eroja. Mikäli hankinta sisältää molempia, huomioi tämä sopimuskokonaisuuden valmistelussa.

Mikäli hankinnan kohteena on kehitettävä ohjelmisto, on tärkeää tietää, määritelläänkö kaikki ennalta (vesiputousmalli) vai onko kehitystä tarkoitus tehdä hankintayksikön ja toimittajan yhteistyönä (ketterä menetelmä). Tämä vaikuttaa merkittävästi mm. tarjouspyynnön hinnoittelumalliin.

Suosittelemme aktiivista markkinavuoropuhelua ja kilpailullista neuvottelumenettelyä monimutkaisissa ohjelmistohankinnoissa!

LUUKKU 24:

Ennen tarjouskilpailun alkua tehtävä markkinakartoitus on hankintayksikölle erinomainen keino saada tietoja hankinnan kohteesta ja markkinasta. Tarjoajalle se tarjoaa mahdollisuuden päästä vaikuttamaan tarjouspyyntöön ja saada tietoa hankintayksikön suunnitelmista.

Markkinakartoituksen voi toteuttaa monella tapaa, kuten julkaisemalla tietopyynnön Hilmassa ja pyytämällä kommentteja tarjouspyyntöluonnokseen. Huhut kertovat, että hankintailmoitusten kokonaisuudistus tuo tähänkin asiaan muutoksia vuoden päästä.

Avoimuuden ja tasapuolisuuden periaatteiden muistaminen on markkinavuoropuhelussa tärkeää. Kaikille tarjoajille tulisi antaa samat tiedot hankinnan kohteesta, jottei yksi tarjoaja saisi etulyöntiasemaa.

Markkinakartoituksella voi saavuttaa monia hyötyjä, kuten mahdollisuuden useampiin ja parempiin tarjouksiin sekä kustannushyötyjä tarkoituksenmukaisempien vaatimusten kautta. 

Muista kuitenkin, että oikeuskäytännössä on katsottu hankinnan valmistelussa konsultoimisen voivan estää varsinaisessa kilpailutuksessa tarjoamisen.

Haluamme vielä näin jouluaattoluukun kunniaksi antaa muutaman vinkin seikoista, jotka sinun kannattaa ensi vuonna huomioida:

• Vuoden 2022 alussa tulevat voimaan uudet EU-kynnysarvot, näistä esimerkiksi uusi tavara- ja palveluhankintojen kynnysarvo on 215.000 euroa (muut kuin keskushallintoviranomaiset), jonka ylittävät hankinnat tulee kilpailuttaa EU:n laajuisesti;
• Osiin jaetussa puitejärjestelyssä myös eri osille tulee ilmoittaa enimmäismäärät ja valvoa niiden täyttymistä sekä kilpailuttaa hankinta uudelleen enimmäismäärän täytyttyä;
• Vastuullisuudesta on juuri annettu vähimmäisvelvoitteet (Code of Conduct) ja muutoinkin hankintoihin kohdistuu kovasti kehittämispaineita liittyen hankintojen jalanjälkeen ja tarjoajille asetettaviin vaatimuksiin. Kriittisiäkin äänenpainoja kentältä kuitenkin kuuluu; ja
• Hankintojen ilmoittamista koskien ollaan toteuttamamassa kokonaisuudistus, jossa muuttuvat niin hankintailmoitusten nimet kuin sisältökin.

Järjestämme alkuvuodesta 2022 asiakkaillemme webinaarin, jossa tutustutaan muun ohella edellä mainittuihin hankintoja koskeviin uudistuksiin.

Mielellämme palaamme näihin kysymyksiin kanssasi vuonna 2022 myös esimerkiksi teille räätälöidyn hankintojen ajankohtaiskatsauksen merkeissä.

Viimeisten luukkujen myötä toivotamme rauhallista joulunaikaa ja onnea hankintavuodelle 2022!