Liiketoimintakauppa ja hankintalaki

Authors: Jenni Heurlin and Mika Pohjonen

Liiketoimintakauppa on yksi yritysjärjestelyiden muoto. Liiketoimintakaupassa ostaja ei hanki kohdeyhtiön osakekantaa, vaan kohdeyhtiön liiketoiminnan tai osan siitä. Jos kohdeyhtiön asiakkaana on julkisen sektorin tahoja, kuten valtion yksiköitä, kuntia tai kaupunkeja, liiketoimintakaupassa on tärkeää ottaa huomioon myös julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö. Markkinaoikeuden viimeaikainen oikeuskäytäntö selkeyttää liiketoimintakaupan toimivuutta myös julkisissa hankinnoissa.

Liiketoimintakauppa ei ollut olennainen sopimusmuutos. Markkinaoikeuden päätöksen 3.4.2018 (207/18) kohteena olleessa asiassa kunta oli vuonna 2007 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut palveluntuottajaksi A ry:n. Kunnan ja A ry:n välillä tehty sopimus oli ollut voimassa toistaiseksi.

A ry ja B Oy olivat tehneet 29.12.2016 sopimuksen liiketoimintakaupasta, jolla A ry:n liiketoiminta oli siirtynyt B Oy:lle. Sopimuksen mukaan A ry siirsi B Oy:lle ja yhtiö otti vastattavakseen luovutushetkestä siirtyvään liiketoimintaan kuuluvat toimeksiannot, asiakassuhteet sekä tarjous- ja tilauskannan. Sopimuksen mukaan B Oy otti A ry:n palveluksessa olevat siirtyvään liiketoimintaan kuuluvat työntekijät palvelukseensa luovutushetkestä alkaen.

Markkinaoikeus totesi, että alkuperäisen hankintasopimuksen sopimuskumppanina ollut A ry oli vaihtunut B Oy:ksi. Kyseinen muutos oli perustunut yritysostoon, jolla yhdistyksen koko liiketoiminta oli henkilöstöineen, vuokrasopimuksineen, tietoaineistoineen ja muine resursseineen siirtynyt B Oy:lle. Kun otettiin huomioon alkuperäisen hankintamenettelyn tarjouspyynnössä asetetut kriteerit, asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ollut todettavissa, että kunnan sopimuskumppaniksi siirtynyt B Oy olisi täyttänyt näitä heikommin kuin A ry.

Markkinaoikeus katsoi, että kunnan sopimuskumppanin vaihtuminen A ry:stä B Oy:ksi ei ollut vielä merkinnyt kunnan ja A ry:n hankintasopimuksen olennaisen sopimusehdon merkittävää muuttumista. Markkinaoikeus katsoi, että muutama kuukausi liiketoimintakaupan jälkeen tapahtunut hintojen muutos oli kuitenkin kielletty sopimusmuutos.

EU:n hankintadirektiivin ja hankintalain mukaan hankintasopimukseen voidaan tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä, jos alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yritysostojen seurauksena kokonaan tai osittain toiselle toimijalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset soveltuvuusvaatimukset edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita olennaisia muutoksia sopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään hankintalain soveltamista. Markkinaoikeus katsoi siten, että liiketoimintakauppa on yritysosto, joka ei edellytä hankinnan kilpailuttamista uudelleen. Markkinaoikeuden päätös vahvistaa sitä käytäntöä, jota on sovellettu jo aikaisemminkin liiketoimintakaupoissa.

Ostajalla oli oikeus vedota liiketoimintakaupan kohteen referensseihin ja liikevaihtoon. Markkinaoikeuden päätöksen 20.9.2018 (461/18) kohteena olleessa asiassa A Oy:n tarjouksesta ilmeni, että yhtiö oli rekisteröity 2.12.2016. Lisäksi yhtiön tarjouksesta ilmeni, että se oli osoittanut hankintayksikön tarjouskilpailussa asettaman liikevaihtoa koskevan vaatimuksen täyttymisen toimittamalla tarjouksen liitteenä B Oy:n tilinpäätöstietoja. A Oy:n tarjouksesta ilmeni lisäksi, että se oli ilmoittanut referenssikohteikseen vuosina 2013–2015 tehdyn koulun saneerauksen ja laajennuksen sekä vuonna 2013 tehdyn peruskorjauksen. Referenssien osalta tarjouksessa oli todettu, että kohteet oli tehnyt B Oy ja että urakointitoiminta oli siirtynyt A Oy:n alle vuonna 2017. Tarjouksen liitteenä oli ollut myös ote B Oy:n ja A Oy:n välisestä liiketoiminnan kauppakirjasta. Kauppakirjan otteesta ilmeni, että B Oy oli myynyt A Oy:lle sähköurakointitoimintansa.

Hankintayksikkö oli valinnut sähköurakoitsijaksi halvimman tarjouksen antaneen A Oy:n. Markkinaoikeus totesi, että asiassa oli C Oy:n valituksen johdosta arvioitava, olisiko hankintayksikön tullut sulkea A Oy tarjouskilpailusta siitä syystä, että tämä oli tukeutunut tarjouspyynnössä edellytettyjen referenssejä ja liikevaihtoa koskevien vaatimusten täyttämiseksi B Oy:n tietoihin.

Markkinaoikeus totesi ensinnäkin, että liikkeen luovutus merkitsee lähtökohtaisesti sitä, että luovutuksen saajaa pidetään luovuttajan seuraajana. Markkinaoikeus totesi, että A Oy:n tarjoukseen liitetty ote liiketoiminnan kauppakirjasta viittasi siihen, että yhtiö oli aidosti ostanut B Oy:n sähköurakointia koskeneen liiketoiminnan käytännössä kokonaisuudessaan. Markkinaoikeus katsoi, ettei hankintayksikkö ollut menetellyt virheellisesti hyväksyessään A Oy:n selvityksen liikevaihdosta ja referensseistä.

Markkinaoikeus totesi, että mainituissa olosuhteissa A Oy:n ei myöskään ole tullut tarjoukseensa liitetyssä niin sanotussa yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa (ESPD) ilmoittaa hyödyntävänsä muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen tarjouspyynnössä esitetyt soveltuvuusvaatimukset. Yhtiön tarjouksesta oli ollut selvästi pääteltävissä, että sen tarkoituksena oli ollut toteuttaa sopimus omissa nimissään.

Myös tämä markkinaoikeuden päätös selkeyttää liiketoimintakaupan asemaa julkisissa hankinnoissa. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan ostaja sai vedota kaupan kohteen liikevaihtoon ja referensseihin täyttääkseen hankintayksikön tarjouskilpailussa asettamat soveltuvuusvaatimukset.